Assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, les raisons du développement
De nos jours, les recours en justice sont de plus en plus fréquents et peuvent mettre en jeu la fortune privée des responsables d'entreprises. C'est à la suite des actes de mauvaise gestion ayant entrainé la chute spectaculaire de sociétés de renom mondial (Enron, Lehman Brothers, etc...) que l’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux [4] RCMS a connu un nouveau regain d'intérêt. Le monde économique étant de plus en plus concurrentiel, les entreprises et les actionnaires acceptent difficilement les fautes de management pouvant entrainer des pertes considérables en termes de capitaux et d'image. Ils cherchent donc des compensations. Il en va de même pour les créanciers, liquidateurs, ...
Cette tendance s'inscrit dans le cadre d'une «américanisation» générale des comportements, de la globalisation des économies et de l'internationalisation des marchés financiers. Il en découle donc que tout cadre dirigeant ou membre d'un conseil d'administration d'une société, peut avoir à répondre des conséquences de ses mauvaises décisions.
C'est ainsi qu'en France près de 2 000 mandataires sociaux sont, en moyenne, condamnés chaque année devant les tribunaux civils et que 2 500 autres sont présentés devant un tribunal pénal.
L'assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, dénommée en anglais, Directors and Officers liability (D&O) répond à ces préoccupations.
Les bénéficiaires d'une assurance responsabilité civile des mandataires sociaux - RCMS
- Les personnes mentionnées dans les statuts de la société: les dirigeants dits de droit, quelque soit la taille et la forme de l'entreprise: le président ou le vice président d'une société anonyme, le gérant d'une S.A.R.L., le trésorier, le président d'une association, le fondateur, le membre d'un conseil d'administration, ...
- Les personnes ayant une activité de gestion, de direction ou d'administration: les dirigeants de fait qui exercent une activité de direction dans l'entreprise sous le couvert et en lieu et place du représentant légal, salarié ou non.
Mise en jeu de la garantie RCMS
Les fautes susceptibles d'entrainer une condamnation des dirigeants peuvent être regroupées en trois groupes:
- les fautes de gestion
- le non respect des statuts
- les violations du cadre législatif ou réglementaire
La plupart des polices couvrent des fautes présumées sur la base des réclamations présentées par le plaignant (claims made basis), c'est à dire indépendamment de la date réelle du sinistre. Dans certains cas, la période de couverture peut être à effet rétroactif.
Qui peut déclencher les poursuites ?
Toute personne ou entreprise qui estime subir un préjudice peut engager des poursuites judiciaires et faire jouer la couverture. Peuvent donc agir:
- les propriétaires, investisseurs, créanciers (y compris les détenteurs d'obligations), employés, actionnaires
- les consommateurs, concurrents, associés, l'Etat ou les institutions étatiques
- l'entreprise elle-même
Assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, les différents types de polices
Le contrat d'assurance responsabilité civile des mandataires sociaux est souscrit par l'entreprise et non par les dirigeants et mandataires sociaux qui en sont les bénéficiaires.
Il existe trois grands types de polices:
Les polices type «Side A». Elles protègent les dirigeants et mandataires sociaux et non les compagnies. Elles accordent une indemni-sation aux dirigeants et mandataires dans le cas où la société ne peut les dédommager du fait de la loi, de raisons économiques (la protection requise va au-delà de ce que peut offrir l'entreprise), ou d'insolvabilité.- Les polices type «Side B». Elles protègent les compagnies en les remboursant des sommes qu'elles ont payé aux dirigeants au titre des indemnités pour lesquelles ils ont été condamnés.
- Les polices type «Side C». Elles protègent les sociétés en tant qu'entités contre leurs propres fautes. Ce type de couverture est particulièrement utilisé pour protéger l'entreprise cotée en bourse contre les poursuites judiciaires qui pourraient lui être intentées sur les marchés financiers et qui ont un lien avec sa cote. Pour les compagnies non cotées ou les organisations à but non lucratif, cette protection revêt un caractère plus large.
L’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, l'étendue de la garantie
L'objet du contrat est de couvrir la responsabilité civile des dirigeants pour les dommages causés aux tiers du fait des fautes commises dans l'exercice de leurs fonctions.
Les fautes intentionnelles ne sont pas prises en charge. Seuls deux types de frais sont couverts:
- les frais de défense: frais d'enquête, frais d'expertise, avocats, ...
- les frais d'indemnisation: intérêts et principal relatifs aux sommes dues par l'assuré aux plaignants
Les caractéristiques du contrat d'assurance RCMS
Le contrat d'assurance responsabilité civile des mandataires sociaux offre, en règle générale, une limite par sinistre et une limite par année avec une franchise basse voire inexistante. Néanmoins, les franchises ont souvent été rehaussées à la suite de la crise financière.
La période de couverture est généralement d'un an. La garantie est mise en jeu lorsqu’au cours de cette période, une réclamation est portée à la connaissance de l'assuré. Le sinistre en lui-même peut avoir eu lieu à une date antérieure à sa déclaration.
La limite territoriale est le plus souvent locale tout comme le droit applicable au contrat. Pour les multinationales, la couverture peut être étendue à l’ensemble des pays où la société a une activité. Il est fréquent que les garanties incluant des risques situés au Canada, aux Etats-Unis et dans le reste du monde, sont accordées par deux polices distinctes: l'une contenant des conditions pour le Canada et les Etats-Unis, l'autre pour celles applicables au reste du monde.
La tarification du contrat d’assurance responsabilité civile des mandataires sociaux (RCMS) est fonction:
- des limites de garantie
- de la franchise
- de l'activité de la société
- de la taille de l'entreprise assurée
- des caractéristiques financières de la société, notamment de son bilan
- de l'environnement économique
- des personnes couvertes
Assurance responsabilité civile des mandataires sociaux, les exclusions de garantie
La majorité des exclusions sont celles des polices de responsabilité civile classique. Néanmoins, certaines exclusions sont spécifiques aux contrats RCMS, notamment:
- les dommages matériels, ou corporels induits par l'activité de la société
- les fautes intentionnelles
- la fraude
- les recours portés contre un manque ou un défaut total d'assurance
- les recours portés par les assurés entre eux
- les recours portant sur les détournements d'actifs, l'enrichissement illégal, l'abus de biens sociaux
- les amendes, pénalités ou taxes exigibles auprès des dirigeants du fait de peines conventionnelles ou à caractère pénal
- les recours des actionnaires ayant une participation significative, des membres de la famille du dirigeant concerné (conjoint, ascendants, descendants)
- ERISA (Employee Retirement Income Security Act of 1974 - exclusion typique du marché américain). Cette exclusion écarte tout recours ayant un lien avec l'organisme américain de gestion des retraites.
En souscrivant une police offrant des garanties qui vont au-delà d'une couverture standard, il est possible d’y inclure certaines exclusions mentionnées ci-dessus.
Le marché de l'assurance responsabilité civile des mandataires sociaux - RCMS
Le volume global de primes du marché RCMS est estimé à 10,3 milliards de dollars, réparti comme suit:
La majorité des affaires souscrites au Moyen-Orient proviennent d'Israël.
Le plus important marché européen est l'Allemagne qui représente environ 15% de la prime collectée sur ce continent.
Les principaux acteurs du marché de l’assurance RCMS
Certains assureurs ont une activité mondiale, il s'agit en particulier de: AIG, Ace, Liberty, Chubb, XL.
D'autres acteurs ont une activité territorialement restreinte qui se limite souvent à des marchés locaux: Mapfre (Espagne), Nissay Dowa (Japon), Gerling GKA (Allemagne), VoV (Allemagne), Banco Vitalicio (Espagne).
La sinistralité
Pour la période allant de 2007 à 2009, les pertes des garanties RCMS s'élèveraient à 5,9 milliards de dollars. Cette estimation a été revue plusieurs fois à la hausse et peut encore augmenter. Les pertes concernant uniquement les polices de type «Side A», pourraient atteindre 1,5 milliards de dollars alors que le volume de primes généré par cette couverture n'atteint que 500 millions de dollars.
Parmi les sinistres les plus marquants des dernières années, l'affaire Madoff dont les pertes actuelles sont estimées à 1,8 milliards de dollars (l'exposition total étant d'environ 50 milliards de dollars).
Pourcentage de procès intentés contre les mandataires sociaux aux Etats-Unis
[5] (Cliquer sur l'image pour l'agrandir)Ce pourcentage est calculé par rapport au total des actions en justice engendrées par la crise financière.
Nombre de recours aux Etats-Unis par type de cas
[6] (Cliquer sur l'image pour l'agrandir)Les effets de la récession sur le marché de l'assurance responsabilité civile des mandataires sociaux
La crise financière a occasionné de lourdes pertes aux actionnaires et provoqué de nombreuses faillites. Les recours contre les dirigeants restent néanmoins largement très en deçà de ce qui était attendu. Les autorités de contrôle des principaux pays sont intervenues afin d'introduire plus de régulation, répondant ainsi à une partie des attentes des actionnaires.
Après un durcissement des conditions de souscription en début de crise des subprimes, le marché est devenu plus soft. Les capacités offertes actuellement sont plus importantes et les assureurs s'attendent à un important accroissement des volumes de prime. Le potentiel du marché RCMS reste très élevé, notamment en Europe où le taux de pénétration de ce type de contrat reste faible.